第二章 第三国强制规范在法院地国适用的发展历程
第二章 第三国强制规范在法院地国适用的发展历程
第三国强制规范在法院地国的适用经过极为漫长、艰辛的发展历程。各国司法实践对外国强制规范态度的转变成为第三国强制规范适用立法的诱因，其中最引人关注的是《罗马公约》和《罗马条例I》确立的第三国强制规范适用制度。本章以此为据进行阶段划分，重点分析适用制度化过程中面临的困难以及应对措施，为具体分析作铺垫。
第一节 法院地国对待第三国强制规范的传统做法
在第三国强制规范适用制度确立前，各国司法实践经常面临适用外国公法的情况，就该问题的处理积累了经验。本节重点探讨欧洲代表性国家的传统国际私法实践，介绍第三国强制规范适用制度出现的背景。
一、不适用外国公法的实践
外国公法不适用理论作为国际私法普遍对待外国公法的学说，仅在欧陆国家的司法实践中被经常采用[1]，其中对德国的影响最大。传统上，德国法院对待外国公法的态度不甚明确，但大体符合准据法理论，即外国公法必要时可以作为准据法[2]；如损害德国的利益，则不予适用。仅仅服务于外国自身利益的税法或直接针对外国人的贸易禁止被排除在外。[3]这被联邦德国联邦最高法院1959年审理的民主德国外汇管制案推翻，由此确立外国公法不适用原则。[4]在1948年，两位民主德国居民签订了借贷马克的协议。后来债务人定居联邦德国，债权人将债权转让给联邦德国原告。由于债务人未能履行债务，原告提起诉讼。被告辩称，根据民主德国法[5]，事先未经民主德国当局批准的债权转让协议无效。联邦德国法院没有确定转让协议的准据法，认为民主德国外汇管制法属于外国公法，不得在本国司法审判中适用。根据公法冲突法，此类立法受属地性的限制。[6]
这一看法并非绝对，如当事人必然遭受管制，仍予以适用。[7]也即外国当局事实上针对该国居民有能力实施外汇管制法，特别当债务人在境外没有资产时，要考虑该规定。此做法与前述权力理论相符，并在联邦最高法院1965年审理的案件中得以确立：原、被告在缔约时同为民主德国居民，后原告定居联邦德国。基于外国公法不适用原则，尽管准据法为民主德国法，联邦德国法院拒绝适用民主德国外汇管制以及征收的法律；但同时认为，如果外国有能力实施本国法，则作为例外应考虑外国公法的私法效力。本案原告位于联邦德国，且被告在联邦德国拥有资产，不满足上述例外；就征收的法律而言，虽然民主德国已经执行，但因违反联邦德国公序良俗而不予适用。[8]此外，除外国当局有能力执行外，如果外国公法为平衡私人利益，也可以适用。[9]即使拒绝适用，也不妨碍关注此类规范所发生的事实效力，禁止履行的法律可以作为履行不能的免责事由。
该原则确立后，适用外国强制规范变得更加不可能。在1975年Solzhenitsyn案[10]中，德国联邦最高法院拒绝适用作为第三国法的苏联外贸垄断限制。原告瑞士出版商以独占许可的方式从被告苏联籍作家索尔仁尼琴手中获取出版历史小说《一九一四年八月》的权利，但被告在德国自行出版，辩称苏联外贸国营垄断禁止其将版权转让给外国人，转让合同无效。法院认为：苏联法令旨在实现政治意图，并非服务于私人利益的保护，而是追求国家利益，受属地性的限制。[11]另外，本案也不存在苏联有能力执行本国法令的情形。如前所言，外国公法的不适用建立在属地性的基础上，其实只针对外国公法在公法诉讼中的执行，而非一律不予考虑。虽然在私人诉讼中适用能间接实现外国公法的意图，但更主要是出于对当事人公平以及国际交往开展的考虑，不过多涉及主权。德国法院虽对外国公法不适用施加例外，但难自圆其说。
注释
[1] 对过分适用的外国公法，法国同样不予承认。Fruehauf Corp.v.Massardy, Ct.App.Paris,1965.
[2] 典型的是20世纪30年代德国法院审理的金约款案。在经济大萧条造成的美元大幅贬值背景下，美国于1933年全面废止交易中涉及美元的金约款效力。在准据法为美国法时，德国法院承认法令的效力。
[3] See Ulrich Drobnig, American-German Private International Law, Oceana Publications, 1972, p.250.
[4] BGH 17.12.1959, BGHZ, 31, 367.Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, S.99.
[5] 1950年民主德国颁布一项法令，规定任何民主德国居民在向联邦德国的居民转让债权时，须获得民主德国部长的批准，否则，转让无效。
[6] See F.A.Mann, “Conflict of Laws and Public Law”, Recueil des Cours, Vol.132（1971）, 161（判决不合理，债权转让性在双方当事人受制于民主德国立法时由准据法支配。除非援引公共秩序，应适用民主德国法）。
[7] See Ulrich Drobnig, American-German Private International Law, Oceana Publications, 1972, p.262.
[8] See BGH 28.1.1965, IzRespr 1964/65 Nr 68.
[9] 在审理涉及外国竞争法的案件中，瑞士法院效仿德国对待外国公法的做法。BGE 80II, 53, 61 et seq..
[10] BGH 16.4.1975, BGHZ 64, 183（189）.
[11] 法院认为，根据《德意志联邦共和国和苏联关于通商和航海的基本协定》也能得出这一结论。
二、作为准据法适用的实践
除外国公法诉讼[1]，英国传统冲突法适用准据法所属国的强制规范[2]，即合同的履行必须实施根据外国准据法为非法的行为的，足以证明在英国不可执行[3]，除非外国法因具有歧视性或压迫性而违反英国公共政策。[4]在Kahler案中[5]，捷克斯洛伐克籍原告在1938年与当地银行签订委托合同，由后者代为保管其持有的加拿大公司发行的证券。该证券事实上由银行在伦敦的受托人即被告保管。根据随后颁布的捷克斯洛伐克外汇管制法，在没有取得该国央行批准的前提下被告不得将证券交给外国人。此时原告已成为美国居民，但被告仍要受上述监管的约束，由此产生争议。英国上议院的多数法官根据戴雪的自体法理论认定委托合同当事人有默示选择捷克斯洛伐克法的意图。[6]捷克斯洛伐克的外汇管制法不属于刑事、没收或财政性质之类不予执行的外国公法，而且对该规定的不遵守会导致履行发生外国法下的不法，故上议院拒绝原告返还财产的诉讼请求。
在涉及贷款纠纷的Helbert Wagg案[7]中，受德国外汇管制的影响，本应以英镑在英国履行债务的德国公司通过向德国政府机构（Konversionskasse）支付马克的方式解除债务。英国法院认可了当事人选择的德国法具有变更合同的效力，尽管对英国一方不利。英国法院拒绝认定德国延期支付法构成没收性立法。毫无疑问，德国法旨在保护本国经济和居民的基本福利，无论当事人的国籍。当合同准据法为德国法或涉案动产位于该国时，在不违反公共政策的前提下，此种外汇管制或币值改变的措施应获得外国法院承认。不难看出，英国法院对于认定外国法构成歧视性的法律，进而援引公共政策排除的做法持审慎态度。
如果外国强制规范不具有准据法的资格，特别是在当事人已经合意选择英国法作为准据法的情况下，则不予适用。在Vita案[8]中，承运人在纽芬兰港签发将鲱鱼运往美国纽约的提单。纽芬兰1932年《海上货物运输法》规定，任何在纽芬兰签发的提单都必须适用《海牙规则》。运输责任纠纷在同为英国领地的加拿大新斯科舍法院审理，后上诉到英国枢密院。[9]提单约定适用英国法的效力成为争议焦点。[10]英国枢密院认为，在满足善意、合法且不违反公共政策的前提下，当事人选择英国法有效。纽芬兰1932年《海上货物运输法》即使构成该地法院有义务适用的强制性法律，也与加拿大新斯科舍法院以及英国枢密院无关。由此，虽然作为提单签发地的纽芬兰与案件存在密切联系，具有强烈适用意愿的纽芬兰强行法也没有适用的资格。[11]
在法国国际私法实践中，外国公法可以作为准据法适用，除非违反法院地公共秩序。[12]这反映在法国最高法院审理的涉及荷兰公司法令域外适用的皇家荷兰案[13]中。为追回“二战”期间被纳粹德国掠夺的犹太人的股权，荷兰政府于1944年对境内外所有皇家荷兰公司持股人发布向政府申报的法令，并规定，届时未申报者，红利将上缴荷兰政府。未按期登记的持股人在法国起诉皇家荷兰公司。案件的焦点在于荷兰政府发布的法令能否为法国法院所适用。原告认为，虽然案件适用荷兰法，但准据法不包括上述法令。此类法令是公法性的，不适用于荷兰境外的持股人。法国法院认为荷兰政府的法令不是用于无偿征收，而是整治经济的正常措施，不违反法国公共秩序。荷兰政府的法令在该案具有准据法的资格，不属于第三国强制规范，但实质上仍构成干预经济生活的公序法。[14]总之，法国对外国公序法的适用较为开明。
在外国公法不构成准据法时，法国法院有时类推适用禁止法律规避制度，以欺诈外国法（fraude à la loi étrangère）为由赋予外国公法所在的法律体系以适用资格。以往该制度只针对欺诈本国法的现象，对逃避外国法的行为予以漠视。此种不平等地对待内、外国法的做法备受批评。[15]在将黄金经葡萄牙走私到西班牙的案件中，法国塞纳法院创造性地以欺诈外国法为由宣告违反西班牙进口管制的合同无效。[16]此种实践并不多见。[17]
注释
[1] Attorney General of New Zealand v.Ortiz, [1982]3 WLR 570.该案的被告违反新西兰的出口管制，将毛利人雕刻私自携带出境，准备在英国拍卖。新西兰政府向英国法院请求下达禁拍令。英国上诉法院认为，新西兰出口管制法令只在本国境内有效，当文物流出境外，该法令不再具有效力，从而没有支持原告的主张。该案表明英国法院不会执行外国公法，即便出于保护一国文化遗产的正当目的。英国法院在审理涉及伊朗政府主张返还本国文物的案件时，不承认存在禁止实施外国公法诉讼的原则。See Government of the Islamic Republic of Iran v.The Barakat Galleries Limited, [2007]EWCA Civ.1374.但这只是法官的附带评论，返还请求得到支持的主要原因在于，根据作为文物来源地的伊朗的法律伊朗对文物享有所有权，该法关键部分不是公法性的。
[2] See Adrian Briggs, The Conflict of Laws, 2nd ed., Oxford University Press, 2008, p.52.
[3] See James J.Fawcett, et al., International Sale of Goods in the Conflict of Laws, Oxford University Press, 2005, p.768.
[4] See Pippa Rogerson, Colliers Conflict of Laws, 4th ed., Cambridge University Press, 2013, p.328.
[5] See Kahler v.Midland Bank Ltd., [1950]A.C.24.
[6] See P.B.Carter, “The Proper Law of the Contract”, Intl L.Q., Vol.3, No.2（1950）, p.256.
[7] See Re Helbert Wagg & Co.Ltd., [1956]1 Ch.323.
[8] Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd., [1939]A.C.277（P.C.）.
[9] 由于一审法院位于加拿大，而纽芬兰自治领尚未加入加拿大，故纽芬兰并非法院地国。
[10] 《海牙规则》规定适用于那些并入首要条款的提单。纽芬兰法虽然要求自本地港口签发的提单必须包含首要条款，但本案提单遗漏了，故法院认为作为缔约国的英国不承担适用《海牙规则》的义务。
[11] 这改变了司法实践中一度认为提单签发地的强制规范应予以遵守的做法。See The Torni, [1932]p.78（CA）.
[12] 在法国公司在加拿大发行以加拿大元计价的证券纠纷中，法国最高法院以违反公共秩序为由拒绝给予作为合同准据法的加拿大废止金约款规定以域外效力，并否定了法国法类似强制规范的适用。Messageries Maritimes, Cour de Cassation,（Ch.civ., sect.Civ.）, 21.6.1950.
[13] Cour de Cassation, 17.10.1972.See Franco Mosconi, “Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules”, Recueil des Cours, Vol.217（1989）, 150-151.
[14] See Henri Batiffol, “Le Pluralisme des Méthodes en Droit International Privé”, Recueil des cours, Vol.139（1973）, p.143.
[15] See Marie-Christine & Meyzeaud-Garaud, Droit international privé, 2éd bréal, 2008, p.91.
[16] Spitzer v.Amunategui, Tribunal de Seine, 4.1.1956.Cited in Richard Plender & Michael Wilderspin, The European Private International Law of Obligation, 3rd ed., Sweet & Maxwell, 2009, p.347.
[17] 该案一度被认为是绝无仅有的案例。See Eckard Rehbinder, “Foreign Direct Investment Regulations: a European Legal Point of View”, Law & Contemp.Probs., Vol.34（1969）, 134.
三、纳入准据法考虑的实践
当能导致合同非法的外国强制规范满足英国普通法规则时，同样可以作用于合同效力，即使其不属于准据法所在的法律体系。对于合同违反外国制定法，英国普通法区分履行地国法和非履行地国法的情形。首先，如果履行地法规定合同履行不法，则不管依据自体法合法与否，英国法院都不得强制执行。这来源于戴雪的观点[1]，在Ralli案[2]中首次被法院采纳，成为可援引的先例。首先，该规则主要针对嗣后出现的非法对履行事实造成的影响，不甚关注缔约时的主观状态；其次，Foster案[3]确立如下规则：如果当事人订立合同的意图在于违反友好国家的法律，这将损害英国与该国友好关系这一自体法下的公共政策，则合同不得强制执行，即使本可以在英国合法履行。
英国普通法对合同违反制定法之外的外国公共政策导致的不能履行更为苛刻。在Lemenda案中[4]，当事人协议利用原告个人的影响为被告在卡塔尔获得石油供应合同。被告虽然获得了合同，但拒绝支付服务费，辩称游说合同（lobbying contract）违反了卡塔尔的公共政策，英国法院不会执行违反履行地国法的合同。英国法院认为：虽然卡塔尔构成合同履行地，但单纯违反卡塔尔公共政策不会导致合同无效，毕竟公共政策不同于成文法。根据英国法，游说公共部门的合同违反国内公共政策，但不构成非法。然而本案合同尽管违反了基本道德原则，但能否阻止履行地在国外的合同的执行必须考虑该国法的态度，即只有在同时违反履行地国的公共政策时才会被拒绝承认和执行。此案的有趣之处在于，游说合同不足以说明贿赂和腐败的存在，不构成对各国普遍价值的破坏。
被告有时不主张合同因外国非法性的存在发生无效后果，而认为建立在非法或不道德基础上的诉讼请求不能取得诉因。提出不法诉因（Ex Turpi Causa）主张的目标并非直接赋予外国法以域外效力，而是借助法院地国的公共政策。这可以追溯到Holman案。[5]曼斯菲尔德勋爵认为，法院不应该对诉因建立在非法或不道德基础上的当事人施以援手。此裁判原则传统适用于国内合同，近来向外国非法性问题扩展。在Barros案[6]中，判决既认为当事人的行为违反友好国家的法律，又指出法院不会帮助诉讼请求违反任何国家的法律的当事人。[7]从定性的角度，诉因不法虽反映了法院地的程序问题，但终究与实体权利关系重大，能否单独作为外国不法的处理方式值得探究。毕竟诉因不法很大程度上归因于合同效力本身存在瑕疵，与违反友好国家的公共政策相比，更为刚性，很难运用。
大量司法实践表明，当合同准据法为德国法时，德国法院会采取实体法方法对第三国强制规范发生的私法效果予以考虑。[8]既可以采用《德国民法典》第138条规定的违反公序良俗为由认定合同无效，也可将第三国强制规范发生效果的情势视为影响履约的因素，从而借助于《德国民法典》第275条、第311条以及第313条关于履行不能、履行基础丧失的规定解除或变更合同[9]，免除或减轻责任。[10]这多数能满足个案公正的需要，构成德国传统国际私法适用第三国强制规范的变通方式。
注释
[1] 《戴雪论冲突法》第二版即存在该规则。See A.V.Dicey, A Digest of the Law of England with Reference to the Conflict of Laws, 2nd ed., Sweet & Maxwell, 1908, p.553.
[2] Ralli Brothers v.Companiq Ia Naviera Sota y Aznar, [1920]2 KB 287（CA）.
[3] Foster v.Driscoll, [1929]1 KB 470（CA）.在第四章第一节对该案予以详细分析。
[4] Lemenda Trading Co.v.African Middle East Petroleum Co., [1988]3 WLR 735.
[5] Holman v.Johnson, [1775]98 Engl.Rep.1120（1 Cowp.341）.
[6] Barros Mattos Jr.v.MacDaniels Ltd., [2005]1 WLR 247.
[7] See Gregory Mitchell QC & Christopher Bond, “The Effect of Foreign Illegality on English Law Contracts”, Bu.J.Intl Ban.& Fin.L., No.10（2010）, 533.
[8] Dieter Martiny, VO（EG） 593/2008 Art.9 Eingriffsnormen, Rn.56（当德国法院根据实体法方法考虑外国禁令的效力时，外国禁令发生的私法效果只能根据准据法的规定予以考虑）。
[9] Mathias Kuckein, Die ‘Berücksichtigung’ von Eingriffsnormen im deutschen und englischen internationalen Vertragsrecht, Mohr Siebeck, 2008, S.110 ff..
[10] 将第三国强制规范维护的利益视为本国公序良俗的争议最大，参见第四章第一节。
四、直接适用的实践
在《罗马公约》颁布前，虽然欠缺成文法的支持，但法国、荷兰的司法实践认为第三国强制规范在某些情况下能超越当事人选择的法律，这极大推动了第三国强制规范适用制度的确立。
（一）法国法院的做法
巴黎上诉法院曾在审理不动产租赁和房屋买卖纠纷中赋予第三国公序法以效力。在Prohuza案[1]中，由于当事人都是法国人，承租人以签发在法国兑付支票的方式支付租金，法国法规定租金在债务人住所地支付，故法院认定位于阿尔及利亚的不动产租赁合同适用法国法。然法院认为：外国外汇管制构成公共秩序的法律，能否适用不由合同准据法决定。但阿尔及利亚的外汇管制针对域外的支付行为，违反属地性要求，不予采纳。
在1975年Roux案[2]中，南越法令规定，向外国人转移不动产需要政府的事先批准。法国政府购买位于南越的土地，合同适用法国法，未向南越政府报批。法院认为，南越的法令适用于所有位于该国的不动产。此类合同公序法（loi de police du contrat）属于维护公共秩序的法律，不由当事人自由处置。上述案件涉及对第三国属地性质的公序法的承认，但法院最终借助物之所在地法的概念实现外国公序法在合同领域的适用，使其不具有典型意义。[3]
（二）荷兰法院的做法
与法国相比，荷兰法院审理的Alnati案[4]的意义更多。该案涉及将马铃薯从比利时安特卫普港运至巴西里约热内卢港的海上运输合同，约定免除承运人对运输途中发生的一切损失的责任，并适用荷兰法。货物在运输过程中腐败，托运人的保险人向承运人起诉。本案发生于1954年，如果适用提单签发地的比利时法，由于比利时当时加入了《海牙规则》并通过立法予以实施，故损害赔偿适用《海牙规则》。[5]如果适用当事人选择的荷兰法，由于荷兰直到1957年方加入《海牙规则》，则不能适用公约的责任限制规定。
荷兰一审法院和上诉法院认为：当事人应在不违反本应适用的法律中的强制规范的范围内选择准据法。本案起运地和提单签发地都在比利时，故与比利时法存在强烈联系，构成当事人没有选择时适用的法律。荷兰法只有在不违反比利时法的强制规范时方可适用。荷兰最高法院推翻上述判决，认为：当事人可以选择准据法，甚至排除本应适用的法律中的强制规范，只要不违反荷兰的强行法以及不允许法律选择的冲突规范。但就本案讨论的合同而言，如果其他国家对于在其领土外遵循特定强制规范拥有如此重要的利益以至于荷兰法院必须考虑，则该强制规范优先于当事人的选择而予以适用。比利时的强制规范不能体现该国的重大利益，故不具有优于当事人选择的荷兰法适用的性质。
本案的看法不构成先例[6]，但为第三国强制规范在法院地国的适用设置了特别联系阶梯（bijzondere aanknopingsleer）。这是一国最高法院首次明确赋予第三国强制规范以直接适用资格，对《罗马公约》[7]的制定产生了重要影响。[8]从整体看，法院主要明确合同准据法的界限，即当事人选择的法律能否超越最密切联系法中的强制规范。荷兰最高法院认为，当事人选法的范围虽不以任意规范为限，但不能排除本应适用的法律体系中反映重大利益的强制规范。与其说该法院限制意思自治，不如说确立了广泛的选法自由。[9]就第三国强制规范的适用而言，该法院强调规范的重大利益属性，并非所有的强制规范都具有适用资格。比利时强制规范属于本应适用的法律，与案件存在最密切联系。[10]但从荷兰法的角度出发，承运人强制责任的规定不满足一国重大利益要求[11]，即便规范所属国有不同看法。[12]
该问题在海牙地区法院审理的Sensor案[13]中得到进一步展现。原告是法国公司，被告是美国德克萨斯公司在荷兰的全资子公司。被告向原告以FOB鹿特丹的条件提供地震检波器及配件。该批位于荷兰的货物最终用于苏联建设塞尔维亚至西欧的油气管道。被告以受制于里根总统根据1979年《出口管理条例》授权在1982年6月22日颁布的出口禁令为由宣告不能履行合同。原告在荷兰起诉，申请履行强制令。根据荷兰国际私法，在选择法律时适用特征性履行方住所地的法律，即荷兰1971年《国际货物销售统一法令》。[14]
被告辩称，合同履行违反的美国禁令构成不可抗力，从而满足荷兰1971年《国际货物销售统一法令》第74条规定的免责情形。经荷兰海牙地区法院查明，本案合同符合美国禁令的适用范围，而且被告的履行将导致自身及母公司受到刑事制裁。问题的关键是如何看待要求域外适用的美国禁令。荷兰海牙地区法院主要从国际法对管辖权分配的角度进行讨论。根据属地原则，一国不得在境外行使管辖权，且本案不构成合理行使国籍和保护原则的情形。首先，被告不是美国公司；其次，向苏联出口非源于美国的货物不能对美国产生直接后果，美国禁令的适用要求与国际法不一致。[15]虽然合同适用荷兰法，但在某些情况下仍要给予外国强制规范以适用的优先性，优先适用的条件是合同与外国存在充分联系，本案没有满足这一要求，故荷兰海牙地区法院判决被告向原告实际履行合同并赔偿违约金。与Alnati案不同，荷兰海牙地区法院主要从第三国强制规范的适用范围是否符合国际法对国家管辖权限制的角度出发，即将国际法的要求视为所属国与案件存在密切联系的体现[16]，联系的不足使得美国禁令最终未能被采用。
注释
[1] Cour dAppel de Paris, 10.6.1967.
[2] Roux v.Agent Judiciaire de Tresor, Cour dAppel de Paris, 15.5.1975.See Jan-Jaap Kuipers, EU Law and Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, pp.135-136.
[3] Nicolas Nord, Ordre Public et Lois de Police en Droit International Privé, Université Robert Schuman,2003, p.341（对后续判决的影响不大，在该院眼中也未成为先例。Paris 13 juillet 1982）。
[4] Van Nievelt, Goudriaan & Cos Stoomvaartmij N.V.v.N.V.Hollandsche Assurantie Societieit, Hoge Raad, 13.5.1966, NJ,（1967）, No.3, 16.该案评述，see J.E.J.Deelen, “Private International Law: Carriage of Goods by Sea”, Party Autonomy.N.Intl L.R., Vol.15, No.1（1968）, 82。
[5] 《海牙规则》和《比利时商法典》第91条适用于起运港在缔约国的海上运输签发的提单。
[6] See Thomas G.Guedj, “The Theory of the Lois de Police”, Am.J.Comp.L., Vol.39, No.4（1991）, 673.
[7] 关于Alnati规则和《罗马公约》第7条第1款的异同，see Jan C.Schultsz, “Dutch Antecedents and Parallels to Article 7 of the EEC Contracts Convention of 1980”, RabelZ, Bd.47, H.2（1983）, 275-277（二者在合同范围、优先情形、用语、讨论程度以及适用裁量上存在不同。其一，合同范围不同。Alnati规则仅限适用于海上运输合同，而《罗马公约》适用于所有其界定的合同。其二，优先情形不同。Alnati规则涉及第三国法排除当事人选择的法律，而《罗马公约》还可能使得第三国强制规范超越合同客观准据法。其三，用语不同。Alnati规则适用的特别强制规范，区别于《罗马公约》的强制条款，更恰当。其四，讨论程度不一样。由于比利时法不构成特别强制规范，法院没有讨论外国法与案件的联系是否充分，《罗马公约》则要求真实联系。其五，裁量不同。Alnati规则认为在符合条件时法院有义务考虑第三国法，《罗马公约》则给予法官更大的裁量）。
[8] 该案被视为国际强制规范从区域主义向普遍主义转变的标志。参见吴光平：《重新检视即刻适用法》，载《玄奘法律学报》，2004（2）。
[9] 早在1924年荷兰法院就确立选法意思自治，但对法律选择的范围施加限制，正如一、二审的情形。荷兰最高法院直到1963年才获得非制定法适用错误的管辖权，本案对荷兰的合同法律适用有重要意义。
[10] 虽然法院未明确联系标准，但无疑联系已经足够。荷兰法将提单签发地视为确立海上运输合同准据法的客观连结因素，认为比利时法缺乏密切联系的观点值得商榷。E.g., Peter E.Nygh, Autonomy in International Contracts, Oxford University Press, 1999, p.218；Jan-Jaap Kuipers, EU Law and Private International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 2011, p.83（尽管由比利时的代理人下达货物运输的指令，且起运港在安特卫普，但与比利时不存在充分联系）。
[11] See Ole Lando, “The Conflict of Laws of Contracts”, Recueil des Cours, Vol.189（1984），298（尽管比利时的规则属于“直接适用”，但不足以构成充分“基本”的情形）。
[12] 从比利时的角度看，该国商法构成实施其所参与的《海牙规则》的国内立法，自然必须要用。
[13] Compagnie Européenne des Pétroles SA v.Sensor Nederland BV, Haag, 17.9.1982.关于政治背景，See Andreas F.Lowenfeld, International Economic Law, Oxford University Press, 2008, pp.910-914。
[14] See Neth.O.J.1971, No.780.
[15] 如果为逃避美国禁令，美国公民特意在国外成立公司、进行交易，则此时禁令的适用可以接受。
[16] 有关联系的标准问题以及国际法问题参见第三章第二节的内容。
第二节 法院地国确立第三国强制规范适用制度的阶段
无论在国际还是国内层面，第三国强制规范适用制度逐步确立。考虑到欧盟立法的普遍性和重要性，本节以《罗马公约》和《罗马条例I》为标志，将第三国强制规范适用制度化分为萌芽阶段、《罗马公约》阶段和《罗马条例I》阶段，分别论述各阶段的立法特点。
一、萌芽阶段
由于外国强制规范适用带来的困扰，欧共体在制定统一债之法律适用条约时不得不对之加以考虑。这一时期，在准据法之外考虑国际强制规范的适用已有若干国际立法，有力地推动了第三国强制规范适用规则在欧盟层面的确立。
（一）《国际私法统一法的比荷卢条约》
受Alnati案影响，1969年《国际私法统一法的比荷卢条约》[1]第13条第2款规定，如果合同明显位于某国，则当事人不得排除该国法中由于特殊性质和目的而不允许进行法律选择的规则。此规定更类似于客观准据法对选法的普遍限制，但为第三国强制规范适用制度的出现提供了契机。
（二）海牙《代理法律适用公约》
1978年《代理法律适用公约》第16条规定，在适用本公约时，可以给予与案情有重要联系的任何国家的强制规范以效力，如果根据该国法，该类规则无论冲突规范指引的法律如何都必须适用。[2]该公约没有为法院地强制规范的适用制定专门规范[3]，下面分析该条对第三国强制规范在法院地国的适用的影响。
该公约的官方解释报告指出，第三国强制规范具有强烈的适用意愿。首先，为避开本应适用的合同准据法中的强制规范，当事人可选择另一国法，此时应赋予法院根据国际私法规则适用强制规范的权力。其次，即使不存在法律规避，基于特定案件中法律与当事人及合同的真实客观联系，法院仍有理由适用此种外国强制规范。该公约没有对当事人选法施加任何限制，故在案情需要的情况下，有权根据本地国际私法规则进行限制。最后，公约文本没有规定第三国强制规范所在法律体系的范围。有时，代理关系下的本人、代理人乃至第三人的营业地所在国的强制规范有适用要求，即使该国法并非当事人选择的法律或没有选择时应适用的法律；与之类似，当代理协议的履行根据履行地法为非法时，履行地法也有作用空间。由于强制规范种类繁多以及代理情形多样，预先设定强制规范所属国的范围不明智，故仅通过规定联系的程度予以限制。
（三）《合同与非合同之债法律适用公约》草案
为便利内部市场的建立，欧共体希望在民商事领域统一成员国的法律。在1968年《布鲁塞尔公约》通过以后，参考《国际私法统一法的比荷卢条约》的内容，欧共体着手制定债之法律适用的统一公约，并最终形成1972年《合同与非合同之债法律适用公约》草案。[4]其第7条规定，当合同与根据第2、4、5、6、16、17、18条和第19条第3款指引的准据法所属国之外的国家联系，且该国法包含以强制方式调整主体事项而排除任何其他法律适用的条款时，在特别性质和目的能正当排除准据法的情况下，此类条款应予以考虑。
该条款形式上为法院地国和第三国设置相同的适用标准，内容则规定强制规范的适用须满足联系、排他适用以及性质和目的要求。关于联系要求，可以理解为合同和强制规范所属国存在任何联系，这过于宽泛且不利于判断，增加不同国家规范冲突的可能；排他适用要求是指所属国必须将强制规范视为无须冲突规范指引而必须适用的规则；性质和目的要求旨在说明排他适用的正当依据，即尊重立法意图。正如不能单纯因为外国准据法与法院地国法的不同而援引公共秩序保留，同样不能因为外国立法意图古怪而剥夺其适用资格。[5]
这引起广泛争议。耶纳认为没有规定的必要。如果应该考虑外国强制规范之适用，则法官根本没有理由关注外国立法者的意图；如果指在准据法下考虑履行障碍，则是多余。哥特霍特认为应该考虑的措辞会降低该条的效力，不如直接表明应该适用。就适用对象，兰多认为只针对公法条款，如域外支付限制或与敌贸易条款，保护弱者的私法性强制规范不在此列；森威格和拉加德认为，保护私人和公共利益的规则不易区分，尤其消费者保护法具有维护竞争的功能。对适用领域，德罗布尼希认为同样适用于非合同之债。就问题的复杂性，森威格和西斯比对于能否有效处理复杂问题表示怀疑，毕竟该条款既包括各国接受的法院地强制规范的适用，又包括极具争议的外国强制规范的适用。此外，过大的自由裁量也引发批评。[6]
注释
[1] 条约未生效，并于1975年废弃。雏形可追溯到1951年文本第17条第1款。See E.M.Meijers, “The Benelux Convention on Private International Law”, Am.J.Comp.L., Vol.2, No.1（1953）, 8.
[2] 参见外交部条约法律司：《海牙国际私法会议公约集》，123页，北京，法律出版社，2012。
[3] 公约未就此设置保留条款。See H.L.E.Verhagen, Agency in Private International Law, M.Nijhoff, 1995, p.229.
[4] See Trevor C.Hartley, “Beyond the Proper Law”, Eur.L.Rev., Vol.4（1979）, 236.
[5] See Ulrich Drobnig, “Comments on Art.7 of the Draft Convention”, in Ole Lando, et al., eds., European Private International Law of Obligations, Mohr Siebeck, 1975, pp.83-85.
[6] See Bernd von Hoffmann, “General Report on Contractual Obligations”, in Ole Lando, et al., eds., European Private International Law of Obligations, Mohr Siebeck, 1975, pp.16-19.
二、《罗马公约》阶段
《罗马公约》在欧盟层面确立了第三国强制规范适用制度。这不仅在缔约国司法实践中得到运用，还对联盟内外的立法产生了广泛的影响。
（一）《罗马公约》第7条第1款的规定
为应对英国、爱尔兰等国家加入带来的不确定性，欧共体放弃制定统一的债之法律适用公约的初衷，将目光投向合同领域。《合同与非合同之债法律适用公约》草案作了有益的探索，最终反映在《罗马公约》。[1]该公约第7条第1款规定：当根据公约适用一国法律时，可以给予与案情有密切联系的另一国法律中的强制规范以效力，当且仅当此类规则根据该国法必须予以适用而无论合同准据法为何。在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑到它们的性质、目的以及适用或不适用所发生的后果。
1.文本的解释与评价
作为起草《罗马公约》工作组成员的评述，《罗马公约报告》[2]最接近于立法者的意图，构成公约解释的权威依据。[3]就立法背景，该报告认为，修订《合同与非合同之债法律适用公约》草案的《罗马公约》第7条仅包括成员国法律中的既存原则，法院可以给予合同准据法外的强制规范以效力。该原则为欧共体内外的国家所承认，如Alnati案。《国际私法统一法的比荷卢条约》第13条第2款和《代理法律适用公约》第16条也作了规定。无须讳言，对传统英国判例是否构成适用第三国强制规范的实践仍缺乏清晰的认识，并存在不同看法。[4]
上述报告对含义作了充分说明。首先，就联系的性质和对象，草案未明确合同和一国联系的性质，以至于专家认为会使法院遭遇大量内容矛盾的法律，导致司法任务的复杂化。工作组认为仅仅有联系不够，必须存在真实联系，如合同在一国履行或当事人在此居住或拥有主要营业地。就联系对象，上述报告认为，联系必须存在于合同整体和一国法之间。工作组拒绝代表旨在确立争议点和具体条文之间联系的提议，这导致合同的不良分解，进而适用当事人不能预见的强制规范。尽管如此，工作组仍采用案情（situation）的表述。
其次，工作组根据代表团的提议规范了用语。新文本明确要求所属法律体系认定此类条款不顾合同准据法而适用。法文文本中的“loi”修改为“droit”，以避免发生仅包括制定法的误解。最重要的是，考虑某些代表团宪法层面的困难，起草者决定允许成员国法院就适用问题行使自由裁量权。
再次，对于增加的强制规范的性质、目的以及适用或不适用的后果，前述报告也对此进行了说明。就规范的性质和目的，有代表提议适用国际标准，如其他国家存在类似的法律或服务于公认的国际社会。其他专家指出，不存在国际标准，只能使法院徒增困扰；考虑适用或不适用的后果是为了界定、澄清、强化本款的规定。事实上，当要求适用的两国强制规范相互矛盾时，必须赋予法官从中选择的权力。
最后，前述报告强调可以赋予效力使得法院承担结合强制性条款和合同准据法的艰巨任务。
由于该款的新奇以及产生不确定性的恐惧，许多学者提出质疑[5]，然也不乏积极评价。[6]博诺米认为：该款不会增加各国利益考虑的程度。相反，通过提供透明且结构良好的机制限制外国法的适用……由此，第7条第1款是公约设置良好且行之有效的组成部分。它不仅对援引外国强制规范的分析严密，还为法官保留适当的自由裁量，使法院无须探究所有可能相关的外国强制规范。[7]就适用的具体情形，威廉姆斯认为，其一，当事人试图通过选择允许过分宽泛的合同自由的法律体系逃避监管；其二，履行根据履行地的法律为不法。当拥有平等缔约地位的当事人善意选法时，应严格限定该款的适用。[8]
2.缔约国保留的效果——以英国为例
第三国强制规范的适用引起较大争议，根据《罗马公约》第22条第1款a项，英国、爱尔兰、德国、卢森堡、葡萄牙、拉脱维亚和斯洛文尼亚先后声明保留，豁免该款规定的义务。[9]但公约毕竟确立了包括法院地强制规范直接适用在内的新的适用规则，这是否影响保留国对待第三国强制规范的态度值得探讨。特别对英国而言，虽然保留[10]使其直接适用第三国强制规范欠缺必要的制度[11]，但传统司法实践确立的普通法规则能否在公约背景下继续存在成为理论界讨论的焦点。
（1）传统普通法规则的有效性
如果将针对第三国强制规范适用的普通法规则视为实体规范，将不受保留的影响；如认为在准据法为外国法时该普通法规则也可适用，会引发是否继续有效的争议。对保留效果的错误认识使得某些学者对于英国传统普通法规则的有效性作出错误判断。[12]保留的目的在于排除或更改缔约国的条约义务。[13]就《罗马公约》第7条第1款而言，缔约国的保留使之不承担适用义务，而非一定不适用。由此，即使将传统普通法规则视为第三国强制规范在英国直接适用的依据，英国法院也可延续公约生效前的做法。
（2）《罗马公约》背景下英国适用第三国强制规范的方式
在《罗马公约》背景下，第三国强制规范仍可通过以下途径在英国适用[14]：1）如果英国法为合同准据法，则第三国强制规范根据Foster案和Ralli案确立的普通法规则予以考虑；2）如果合同根据外国准据法有效，其一可以通过《罗马公约》第16条规定的公共政策保留予以排除，转而适用英国法，再根据英国法关于特别公共政策或履行地不法的规定拒绝执行；其二可以将上述普通法规则视为《罗马公约》第7条第2款中的法院地强制规范，在外国准据法无法实现第三国强制规范否定合同效力的目的时，普通法规则通过超越外国准据法的方式赋予第三国强制规范以效力。[15]
寄托于公共政策保留或法院地强制规范都不尽如人意。对于公共政策保留：首先，该机制运用的前提是外国法的适用会严重损害法院地公共政策，而普通法规则作用的情形主要影响第三国的利益。普遍认为Ralli规则的确立不是出于礼让的原因[16]；对Foster规则，虽然法院地国因维护国际友好关系而有利益牵涉，但能否造成严重后果令人怀疑。其次，现代公共政策保留虽主要着眼于外国法适用的后果，但内容的合理性也是考虑援引的重要因素。[17]维护合同效力的外国准据法不存在第三国的政策考量，以此整体排除该国法的适用不合理。[18]对于法院地强制规范适用制度，就合同有效性替代准据法同样存在不足[19]，因为毕竟最终起作用的是第三国强制规范，法院地国法不存在否定合同效力的因素。总之，通过《罗马公约》第16条这一排除外国准据法的消极机制，实现第三国强制规范适用的积极功能，难免超出公共政策保留预想的功能；法院地强制规范适用制度虽具有积极的选择作用，但只针对本国法，不宜为第三国强制规范的适用服务。
综上，在《罗马公约》背景下，英国政府对第7条第1款提出的保留使得第三国强制规范在英国的适用仍由构成准据法的普通法规则支配，否则，无论援引公共政策保留还是法院地强制规范适用制度都有不妥之处。所幸，由于英国在国际商事交易和争端解决中的特殊地位，英国法院在审理涉外合同纠纷时几乎无一例外地适用英国法，故理论争议对司法实践影响不大，但要求英国政府接受《罗马公约》第7条第1款的呼声一直存在。[20]
3.在司法实践中的运用
第三国强制规范在极例外时才得以考虑，且英国、德国等国家作出保留，故这一时期适用该款的案件极少，甚至被认为从未运用。[21]
（1）加纳牛肉案
在2010年审理国际海上货物运输纠纷时，法国最高法院商事庭运用《罗马公约》第7条第1款考虑第三国强制规范对合同发生的效果。该案承运人负责将牛肉从法国运至加纳，由于加纳禁止进口原产自法国的牛肉，承运人不能在目的港交付，便在未获托运人指示的情况下运回法国勒阿弗尔港，引发纠纷。承运人以运输合同在加纳颁布禁令后签订为由，试图援引《法国民法典》第1131条[22]和第1133条[23]关于原因不法的合同无效的规定，认定该准据法为法国法的海上运输合同无效。托运人表示合同并非不法，而且承运人明知禁令的存在，不构成法国1966年6月18日《租船和海上运输法》第27条下的免责事由。法国昂热上诉法院认为加纳单边禁运对准据法为法国法的合同没有拘束力，不满足《法国民法典》第1131条的适用条件，便支持了托运人的索赔请求。承运人提出上诉，法国最高法院以原审法院未依据《罗马公约》第7条第1款决定加纳法是否构成第三国强制规范为由，推翻原判，发回重审。[24]
虽未见继续判决，但根据司法惯例原审法院会接受法国最高法院的意见考虑加纳禁令的效力。有人认为法国最高法院的做法正确，承运人的交货义务因加纳政府禁令的通过而不能履行。仔细分析会发现问题的所在：首先，禁令在运输合同缔结时已经存在，合同当事人对该事实知道或应该知道，能否视为其具有使合同无效或不可执行的不法意图？这一意图是否构成准据法下导致合同无效的不法情形？如果对合同有效没有影响，可否视为承运人预见履行障碍的发生，从而不得主张不可抗力？其次，即使认为加纳禁令构成承运人交付的事实障碍，免除其无法在加纳港口交付的责任，但承运人在未向托运人报告的情况下能否自行运回？在无法交付时，承运人负有保全义务，货物的处置取决于当事人的约定或目的港的法律和惯例，承运人违反该义务会产生违约责任。
不难看出法国法院的矛盾心态。自疯牛病爆发，尽管法国认为疫情得到有效控制，但多国仍禁止进口原产自法国的牛肉。为保护本国农产品，法国允许出口检验合格的牛肉。由此本案运输合同甚至外贸出口合同皆不构成《法国民法典》下的原因不法。在法国法为合同准据法时，如将加纳禁令视为准据法下被赋予私法效果的事实，不免受承运人未主张或举证的限制，则原审法院不考虑《罗马公约》的规定无可厚非。如上，原审法院有可能基于承运人擅自运回的缘故判决其违约，由此承运人未能交付是否免责在所不问。以原审适用法律错误为由发回重审的依据不足。法国最高法院的做法如成立，则至少需要认为法院有主动适用第三国强制规范的义务，即合同因不法而被法院宣告无效的依据包括第三国强制规范。
（2）中国文物案
在2010年中国文物案中，奥地利最高法院考虑了第三国强制规范。在2002年，奥地利买方从该国卖方购买了源于中国的珍贵文物——有两千年历史的陶瓷马。后来买方以交易违反中国保护文物的出口禁令为由提起合同无效及价款返还之诉。合同适用奥地利法，故中国法只能作为第三国法发挥作用，需要考虑《罗马公约》第7条第1款的适用。
奥地利最高法院认为：首先，中国《文物保护法》第61条出于公共目的禁止未获许可证的文物出境，具有国际强制规范的资格；其次，尽管对《罗马公约》第7条第1款的解释存在争议，但第三国强制规范的适用需要案件与该国存在密切联系。本案文物从中国香港运往奥地利，无法查明合同订立时文物是否仍处于中国内地，故作为第三国强制规范的中国《文物保护法》与发生在奥地利的买卖合同缺乏密切联系。[25]
（二）《罗马公约》通过后的立法
《罗马公约》吹响了立法的号角。自此之后，第三国强制规范适用制度如雨后春笋般出现。以下介绍这一阶段其他第三国强制规范适用立法的基本情况，着重分析《罗马公约》的影响。
1.国际立法
（1）《信托法律适用及其承认公约》
1985年《信托法律适用及其承认公约》[26]第16条第3款规定，如果另一国与案件有充分密切联系，则在例外的情况下，可以给予该国与前款[27]所述性质相同规范以效力。该公约的官方解释报告认为该条款争议极大。德国代表首先发难，要求删除。奥地利代表认为，该条规定国际公法调整的事项，其适用不仅扰乱选法机制，还构成当事人逃避义务的借口。支持者则认为，适用第三国强制规范不仅有立法先例，且能够实现国际一致，挫败当事人通过信托逃避强制规范适用的企图。几经波折，公约包含如上规定。该公约解释报告还提及保留的效果。未作保留的B国能否因A国保留而拒绝适用A国的国际强制规范？这样做会发生奇怪的结果：B国适用非缔约国的国际强制规范，而不适用缔约国的此类强制规范。故该保留在成员国间不产生相互作用。
（2）《美洲间国际合同法律适用公约》
1994年《美洲间国际合同法律适用公约》[28]第11条第2款规定，应由法院地国决定与合同有密切联系的另一国的强制规范的适用。此规定内容简易，但存在解释差异：是如同《罗马公约》给予缔约国广泛适用第三国强制规范的自由，还是公约并未确立法律适用的例外，只是容忍有此实践的缔约国偏离公约的选法要求？为推动第三国强制规范适用制度的发展，后种观点得到支持。[29]
（3）《国际贸易中应收款转让公约》
2001年制定的《国际贸易中应收款转让公约》第31条第2款规定，如果与第27条至第29条[30]规定事项有密切关系的另一国法是强制性的，当且仅当根据该国法不论本可适用何种法这些规则都必须适用，则上述条款不限制此类强制性规则的适用。与上述公约不同，该公约本质为统一实体法，此处的法律适用只有在应收款转让事项没有统一规定时才发挥作用。
（4）其他国际性文件
除国际条约之外，第三国强制规范的适用也体现在国际组织制定的示范性国际文件当中，供立法和国际商事仲裁实践采用。首先，国际商会1980年《国际合同法律适用建议草案》提出两种可选方案。[31]方案一：即使仲裁员没有选择某国法作为合同准据法，也可以给予下列国家法律的强制规范以效力时，如果合同或当事人与该国存在密切联系，且此类规范根据该国法不顾合同准据法必须适用。在考虑是否给予此类强制规范以效力时，应考虑其性质和目的以及适用与不适用的后果。方案二：即使仲裁员没有选择某国法作为合同准据法，也可以给予下列国家法律的强制规范以效力，如果合同或当事人与该国存在密切联系（尤其表现为仲裁裁决有可能在该国执行），且此类规范根据该国法不顾合同准据法必须适用。该提议整体仿效《罗马公约》，不过其针对的是准据法体系外的一切国际强制规范的适用，不仅仅是第三国强制规范。通过对比，第二套方案考虑了国际仲裁的特殊性，将密切联系部分特定化，强调适用执行地国的法律。
随后，国际法协会1991年《巴塞尔宣言》第9条第2款规定[32]，如果需要考虑既不属于法院地国又不属于当事人选法的前款意义的强制规范，则在合同和所属国有密切联系且能促进国际社会普遍接受的目标时，此类规范可以阻止当事人选择法律的适用。该条款将规范在国际社会普遍接受作为适用条件，这在之前的文本中未曾出现。另外，《国际商事合同通则》第1.4条规定[33]，本通则不影响根据国际私法规则适用的强制规范的适用，无论源自国内、国际还是超国家。[34]出于该问题在各国引发的争议以及诉讼和仲裁处理方式不同的考虑[35]，通则没有区分国内和国际强制规范[36]，也没有限制规范所属的地域范围，而是交由法院或仲裁庭应适用的冲突规范处理，以表达其希望司法关注的意愿。
（5）对该阶段国际立法的评价
一方面，上述立法效仿《罗马公约》，采用密切联系标准；另一方面，上述立法较《罗马公约》更为简单，对是否适用考虑的因素付之阙如。可见，第三国强制规范适用制度的发展并非一帆风顺。
为修订1955年《国际货物买卖法律适用公约》，海牙国际私法会议邀请国际贸易法委员会成员参加1985年海牙外交会议审议公约修订案。阿根廷、美国等国家仿照《罗马公约》拟定了国际强制规范适用条款，规定：公约不妨碍法院地国法当中不顾冲突规范而必须适用于国际销售合同的条款的适用。如果另一国与案件有充分密切联系，可以给予该国与前款特征相同的条款以效力。各国就法院地强制规范争议不大，而关于第三国强制规范产生了严重分歧。虽然大会根据中国代表团的意见进行了修改，但经过多轮投票仍没有获半数与会国同意。[37]第三国强制规范的适用最终未能反映在1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》之中。该公约仅仅赋予法院国强制规范以适用优先性的做法备受批评。[38]
2.国内立法
此阶段确立第三国强制规范适用的国内立法主要发生于欧盟成员国之外，大多与《罗马公约》相似，这反映出《罗马公约》的国际影响。
（1）联盟外的立法
1987年《瑞士联邦国际私法》是《罗马公约》颁布后首个规定第三国强制规范适用的国内立法。其第19条“对外国强制规范的考虑”规定：本法指定外的法律中的强制规范可予以考虑，如果根据瑞士法的观念合理，一方当事人[39]明显重要的利益要求这样做，且案件事实与该法存在密切联系。是否考虑此类规范取决于他们的目的以及根据瑞士法的观念能否达到适当的结果。
从提议的时间看，该条的雏形早于《罗马公约》的颁布。[40]从文本的内容看，它既要求案件与第三国存在明确联系，又要求该国法适用的理由必须重大且正当。[41]故虽受《罗马公约》影响，但并不相同。[42]其一，第19条使用“可以考虑”而非更宽松的“可以给予效力”；其二，它强调规范的适用要符合当事人合理且明显重要的利益以及瑞士法的观念，但没有要求规范必须适用，这容易引起误解。[43]不过，《瑞士联邦国际私法》是除欧盟立法外最成功的文本。[44]它推动了成员国对《罗马公约》第7条第1款的接受，还对《魁北克民法典》第3079条的制定产生了重要影响。
由于瑞士在国际仲裁中的重要地位，该条是否适用于仲裁值得探讨。就瑞士的理论而言，出于仲裁员利益的考虑，在当事人没有援引外国干预法且未主张外国法造成合同无效时，仲裁庭不会主动承担适用此类规范的义务，裁决也不会因违反《瑞士联邦国际私法》第190条第2款e项下的公共政策而被撤销。[45]不过，在一起国际体育仲裁院通过普通程序审理的案件中[46]，仲裁庭认为，根据《瑞士联邦国际私法》第19条的规定，只要满足条件，即使当事人没有就欧盟竞争法的适用达成共识，也应予以考虑。
2000年前后，乌兹别克、吉尔吉斯、白俄罗斯、哈萨克、塔吉克、立陶宛、俄罗斯、阿塞拜疆、乌克兰等原苏联国家以及非洲的突尼斯纷纷对第三国强制规范的适用进行专门规定。[47]内容与《罗马公约》第7条第1款几乎一致，只是将该款置于国际私法适用的总则部分，且位于法院地国强制规范适用条款之后。[48]
（2）联盟内的立法
在2000年之后，欧盟成员国对第三国强制规范的适用进行大规模立法。随着欧盟东扩，比利时、保加利亚[49]等国家在编纂国际私法法典时对该问题加以规定。
2004年《比利时国际私法典》第20条第2款[50]规定：在经由本法适用一国法律时，可以给予与案件有密切联系的另一国强制规范或公共秩序条款以效力。当且仅当根据该国法，此类规范不论冲突规则指定的法律都应予以适用。在考虑是否赋予此类强制规范以效力时，应考虑规则的性质、目的以及适用与不适用的后果。其独特之处在于不仅给予第三国强制规范以效力，而且考虑具有兜底价值的第三国公共秩序条款。当然，纯粹意义上的公共秩序能否与第三国强制规范适用相同的规定值得商榷。
土耳其不是欧盟的成员国，由于寻求加入的缘故，其国际私法立法仿效《罗马公约》。2007年《土耳其国际私法与国际民事程序法》第31条规定：在适用支配合同关系的法律时，如第三国法与合同具有密切联系，则应考虑该第三国法律中直接适用的规范。在考虑以及判断应否适用时，应考察规范的目的、性质、内容及后果。有特色的是其将第三国强制规范的适用限制在合同关系，而该法第6条规定，土耳其的直接适用规范能适用于所有涉外领域。[51]可见，该法第31条的设置服务于入盟的需要。[52]
（3）未确立该制度的立法
最后，这一阶段有些国家仅规定法院地国强制规范的直接适用，如《意大利国际私法制度改革法》第17条、《委内瑞拉国际私法》第10条、《格鲁吉亚国际私法》第6条、《韩国修订国际私法》第7条、《摩尔多瓦民法典》第1582条、《马其顿国际私法》第14条等。而其他国家和地区的国际私法立法根本没有规定国际强制规范的适用。[53]虽然这并不表明司法实践一定不关注，但足以说明第三国强制规范未得到普遍接受。[54]
20世纪80年代，德国修订《民法施行法》的过程清晰反映了对第三国强制规范适用的敌对态度。德国政府最初向议会提交的草案文本第34条第1款允许考虑第三国强制规范的适用。其解释报告认为无须考虑规范的公、私法性质，无论是直接监管商事交易的进出口管制，还是出于保护个人的公众目的，都具有潜在的适用资格，只是那些由特别冲突规范支配的消费者合同和劳动者合同不适用该款。德国议会未予接受，理由在于：首先，该款会导致法院的权力过大，不可避免地发生司法不安；其次，法院必须调查外国法律体系中希望适用的规则，这使得国际私法的判断更加困难；最后，该款包含极具争议的事项，即保护外国公共政策。[55]德国1986年《民法施行法》第34条最终只包含德国强制规范在合同领域的直接适用。
注释
[1] 自1991年4月1日生效。经欧盟东扩，直至《罗马条例I》颁布时，有27个缔约国。
[2] See Mario Giuliano & Paul Lagarde, Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, OJC，282.
[3] 英国《合同（准据法）法》第3条第4款直接赋予该报告以公约法定解释依据的地位。
[4] Ralli Bros v.Sota Y Aznar, [1920]2 KB 287（CA）.Regazzoni v.Sethia（1944） Ltd., [1958]AC 301（HL）.Rossano v.Manufacturers Life Insurance Co., [1963]2 QB 352.
[5] 如诺斯认为，该款会产生误解，使得自由选法发生不确定因素，产生证明费用，并拖延诉讼。See Peter North, Essays in Private International Law, Oxford University Press, 1993, p.46.
[6] See Paul Lagarde, “European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: An Apologia ”,Va.J.Intl L., Vol.22, No.1（1981）, 103（该条的不确定不会导致不公，毕竟提供考虑适用的标准）。
[7] Andrea Bonomi, “Note-Article 7（l） of the European Contracts Convention”, Har.L.R., Vol.114, No.8（2001）, 2463.
[8] Patrick Ross Williams, “The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations”, Intl & Comp.LQ, Vol.35, No.1（1986）, 23.
[9] See Peter Stone, EU Private International Law, 2nd ed., Edward Eltar, 2010, p.344.
[10] 反映在实施《罗马公约》的英国《合同（准据法）法》第2条第2款当中。
[11] 不利于司法礼让和判决一致。在一起保险案件中，由于当事人选择英国法，英国法院拒绝考虑澳大利亚《保险合同法令》中保护性强制规范的适用。Akai Pty.Ltd.v.Peoples Insurance Co.Ltd., [1998]1 Lloyds Rep.90.而澳大利亚高等法院基于此类规范在与澳大利亚存在最密切联系时必须适用且无法证明在英国审理能得以适用，否定当事人选择英国法院排他管辖的效力。Akai Pty.Ltd.v.Peoples Insurance Co.Ltd., [1996]188 CLR 418。
[12] See Richard Plender & Michael Wilderspin, The European Contracts Convention, 2nd ed., Sweet & Maxwell, 2001, p.186（如果Ralli规则构成冲突规范，则因为英国对《罗马公约》提出保留而不复存在）。
[13] 参见1969年《维也纳条约法公约》第2条第4款。
[14] See Jonathan Hill, International Commercial Disputes in English Courts, 3rd ed., Hart Publi-shing, 2008, p.526.
[15] 还可以考虑借助《罗马公约》第10条第2款来实现Ralli规则。See James J.Fawcett & Janeen M.Carruthers, Cheshire, North& Fawcett Private International Law,14th ed., Oxford University Press, 2008, p.760.
[16] Toprak v.Finagrain, [1979]2 L.l Rep.98.
[17] 根据英国国际私法，准据法内容的邪恶和适用结果的不可接受都构成公共政策保留的对象。See Adrian Brigg, The Conflict of Laws, 2nd ed., Oxford, 2008, p.49.
[18] See Jonathan Hill, International Commercial Disputes in English Courts, 3rd ed., Hart Publi-shing, 2008, p.525（在准据法认为合同有效时，除非将准据法下那些名义上、未表示的规则视为《罗马公约》第16条下的法律规则，否则，不宜通过公共政策保留来实现外国强制规范的适用）。
[19] See James J.Fawcett & Janeen M.Carruthers, Cheshire, North& Fawcett Private International Law, 14th ed., Oxford University Press, 2008, p.761（Ralli规则的作用范围已经完全被《罗马公约》取代）。
[20] See Adeline Chong, “The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contract”, J.Priv.Intl L., Vol.2, No.1（2006）, 35.
[21] See Ole Lando & Peter Arnt Nielsen, “The Rome I Regulation”, C.M.L.R., Vol.45, No.6（2008）, 1722.
[22] 没有原因之债、基于错误原因或不法原因之债，不产生任何效力。
[23] 如原因为法律所禁止，或违反善良风俗或公共秩序，则此种原因系不法的原因。
[24] Arrêt n°330 du 16 mars 2010（08~21.511）（Cour de cassation）.
[25] OGH, 30.6.2010—9 Ob 76/09f..关于该案评析，see Dieter Martiny, “Beachtung ausländischer kulturgüterrechtlicher Normen im internationalen Schuldvertragsrecht（OGH, S.553）”, IPRax, Jah.32, H.6（2012）, 559.
[26] 缔约国英国（含当时的香港）、加拿大、卢森堡和摩纳哥依据该公约第16条第3款的规定对第三国强制规范在法院地国的适用作出保留。美国曾于1988年签订该公约，但尚未批准。
[27] 该公约第16条第2款规定，本公约不妨碍法院地国法中不顾冲突规范如何必须适用于国际案件的条款的适用。
[28] 该公约已生效，截止到2014年年底，共有委内瑞拉和墨西哥两个缔约国。
[29] See Justin P.Fletcher, “Argument for Ratification: Some Basic Principles of the 1994 Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts”, Ga.J.Intl & Comp.L., Vol.27, No.3（1998）, 485.
[30] 这两条分别规定关于应收款转让合同的形式、转让人与受让人以及受让人与债务人的权利和义务的法律适用。
[31] See Ole Lando, “Conflict-of-Law Rules for Arbitrators”, in Herbert Bernstein, et al., eds., Festschrift für Konrad Zweigert zum 70 Geburtstag, Mohr Siebeck, 1981, p.176.
[32] See Resolution Adopted at the Basel Session, 26 August–3 September 1991.
[33] 《欧洲合同法原则》（PECL）第1.103.2条也有类似规定。
[34] 评注认为，国内强制规范指各国颁布、针对具体合同的特别形式要求、惩罚性条款的无效、许可要求、环境监管等规定；国际强制规范源自《海牙规则》《反腐败公约》《人权宣言》等国际条约或一般国际法。超国家强制规范指由超国家组织制定的法律，如欧共体竞争法。
[35] See Michael Joachim Bonell, “Soft Law and Party Autonomy”, Loy.L.Rev., Vol.51, No.2（2005）, 247.
[36] 不能确定通则有关欺诈的强制规范是否取代客观准据法，或者说是否区分被并入合同还是作为准据法的情形。See Ole Lando & Peter Arnt Nielsen, “The Rome I Proposal”, J.Priv.Intl L., Vol.3, No.1（2007）, 34.
[37] See Antonio Boggiano, “The Contribution of the Hague Conference to the Development of Private International Law in Latin America”, Recueil des Cours, Vol.233（1992）, 159.
[38] See Alfred E.Von Overbeck, “La contribution de la Conférence de La Haye au développement du droit international privé”, Recueil des Cours,Vol.233（1992）, 51.
[39] 一方当事人的用语在同作为官方文本的德文文本和意大利文文本中出现，但被最重要的法文文本删除。
[40] 立法专家委员会认为，考虑福果案等国际判决以及《罗马公约》草案，忽视此类规范是不现实的。See Stephen McCaffrey, “The Swiss Draft Conflicts Law”, Am.J.Comp.L., Vol.28, No.2（1980）, 255.
[41] See Frank Vischer, “Drafting National Legislation on Conflict of Laws: The Swiss Experience”, Law & Contemp.Probs., Vol.41, No.2（1978）, 142-143.
[42] See Alfred E.Von Overbeck, “The Fate of Two Remarkable Provisions of the Swiss Statute on Private International Law”,Yb.Priv.Int.L., Vol.1（1999）, 123.
[43] 文本仅使用强制规范（Zwingender Bestimmungen），没有强调规范的直接适用属性。
[44] 关于该款的运用，see Alfred E.Von Overbeck, “Swiss Decision on Foreign Mandatory Rules”, Yb.Priv.Int.L., Vol.6（2004）, 247-250.关于瑞士适用欧盟竞争法的评析，see Eckart Gottschalk, “Europäisches Wettbewerbsrecht vor Schweizer Gerichten”, IPRax, Jah.26, H.5（2006）, 509-512。
[45] See Christoph Müller, Swiss Case Law in International Arbitration, Schulthess, 2010, pp.257, 206.
[46] See AEK Athens & SK Slavia Prague v.UEFA, CAS 98/200, Award of 20 August 1999.
[47] 上述立法的译本，参见邹国勇：《外国国际私法立法精选》，北京，中国政法大学出版社，2011。
[48] 上述原苏联国家的民法典可以归入“俄式民法典”，其强制规范适用制度多借鉴《俄罗斯民法典》草案。参见魏磊杰：《后苏联时代的法律移植与民法典编纂》，载《比较法研究》，2008（5）。
[49] 参见邹国勇：《外国国际私法立法精选》，224页，北京，中国政法大学出版社，2011。
[50] See “Law of 16 July 2004 Holding the Code Of Private International Law”, Yb.Priv.Int.L., Vol.6（2004）, 326.
[51] 关于该法第6条和第31条的详述，see Zeynep Derya Tarman, “Die Vertragsrechtlichen und deliktischen Kollisionsnormen im Türkischen Recht”, Journals, Annales XLI, N.58,Istanbul.Edu.Tr, 286-288。
[52] 由于《罗马条例I》颁布，为保持条文的一致，由此发生是否要修改该法第31条的问题。Mustafa Erkan,“ MÖHUK Madde 31 Baglamlnda Türk Hukukunda Dogrudan Uygulanan Kurallara Bakls”, Gazi niversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Vol.15, No.2（2011）, 116.
[53] 如《罗马尼亚调整国际私法法律关系的第105号法》《越南民法典》《朝鲜涉外民事关系法》《爱沙尼亚民法典通则》《列支敦士登国际私法》《俄勒冈州合同冲突法》《日本法律适用通则法》。
[54] 可能会通过实体法赋予第三国强制规范以效力。在1998年审理的运输合同索偿案中，日本东京地方法院曾考虑适用准据法外的美国针对伊朗的进口禁令，以缺乏保险利益为由认定合同无效。See Tokyo D.C., 13.5.1998（Hanrei JihÖ 1676, 129）.Cited in Yuko Nishitani, Party Autonomy and Its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law, Mohr Siebeck, 2008, p.102.
[55] See G.Parra-Aranguren, “General Course of Private International Law-Selected Problems”, Recueil des Cours, Vol.210（1988）, 137-138.
三、《罗马条例I》阶段
《罗马条例I》制定过程中存在是否保留第三国强制规范适用制度的争议，以英国的反对呼声最高。经过反复协商和妥协[1]，形成了《罗马条例I》第9条第3款。此后，第三国强制规范适用制度在国际层面上又有了新的发展。
（一）《罗马条例I》制定过程中的争议
为加强内部市场的一体化以及行使国际私法层面的立法权[2]，欧盟急需将建立在政府合作基础上的《罗马公约》转化为能在成员国直接生效的欧盟条例[3]，这随着《布鲁塞尔条例I》的颁布更加明显。由于条例不允许成员国保留，故第三国强制规范的适用成为争议焦点，甚至影响成员国采纳《罗马条例I》。以下结合各方的提议探讨《罗马条例I》中的第三国强制规范适用制度的形成过程。
1.《将1980年〈关于合同之债法律适用的罗马公约〉转换为共同体文件及其现代化的绿皮书》（以下简称《绿皮书》）的意见
关于《罗马公约》向《罗马条例I》的转化，首先要提到欧共体委员会向各国政府和社会各界征求意见的《绿皮书》。给予包括非欧盟成员国在内的各国强制规范以效力的《罗马公约》第7条第1款表达对其他国家立法政策的尊重。外国超越型强制规范在许多情况下适用，如在1958年英国上议院曾考虑印度禁止将黄麻出口到南非的立法。[4]虽然英、德等国作出保留，但不妨碍其法院考虑外国强制规范，只是不受《罗马公约》的约束。就转化为共同体法这一议题，由于条例不允许保留，该款的命运值得探讨。最后，《绿皮书》就转化存在的困难提出如下疑问：是否应该为外国强制规范制定规则，并在未来共同体法当中进一步细化适用条件？[5]
2.各界对《绿皮书》的回应
《绿皮书》引起了欧盟社会各界的广泛关注，许多组织和个人对《绿皮书》进行回应，其中以马普所的回应最为全面。
（1）马普所的回应[6]
马普所认为第7条第1款是《罗马公约》最具争议、问题最大的条款：该强制规范不发生适用的问题，而是仅仅可以给予效力。马普所从规则适用的必要性及合理限制角度探讨第三国强制规范条款设置的动因：看似有必要在欧共体条例的框架下设置规范该问题的条款。因外汇管制、进出口限制、禁运等外国规范阻止履行或导致履行根据履行地国的法律为不法的缘故，源自外国法律体系的国际强制规范会使合同当事人处于无法履约的境地。此时为实现当事人之间的公平正义，法院地国不得不注意此类规范；另一方面，为追求本国政策目标，某些国家可能会过分延伸其法律的地域适用范围。为限制这种趋势，国际强制规范条款的用语应足够灵活，使法院地国对过分适用要求施加合理限制。
第三国强制规范适用条款如下：可以给予既非法院地国又非合同准据法所属国的另一国国际强制规范以效力，如果合同与该国具有密切联系。在考虑是否给予此类规范以效力时，应根据本条第1款考虑性质和目的，以及适用或不适用对有关规范追求的目标和合同当事人发生的后果。就英、德等国的保留，马普所认为：这些国家基于各自国内国际私法曾考虑外国国际强制规范，与《罗马公约》第7条第1款的适用发生相同的结果。缔约国的保留没有实质意义，也未听说其他缔约国在适用该款时出现任何问题，不构成《罗马公约》转化的障碍。
（2）其他组织和个人的回应
其他组织和个人也作出回应。迪金森认为：在没有合理缘由的情况下，应避免对当事人选法作出不必要限制。与保护性强制规范不同，《罗马公约》第7条第1款对平等缔约的合同欠缺干预的理由。该款过于模糊，没有明确规定适用的条件及结果，应予以删除。[7]欧洲律师学会持积极态度，认为外国强制规范应与本国强制规范适用相同的规则，有必要确立外国强制规范的首要评价标准：首先，应赋予欧洲公共政策条款以优先性；其次，当两个或两个以上的国家的强制性条款发生冲突时，应优先适用利益最能反映各国通行情况的规范。[8]马格卢斯和闵可夫斯基则认为，《罗马公约》第7条下的外国和法院地国的强制规范的适用顺序应该调换，并使用国际强制规范的表述，规范的界定应从Arblade案获得启发。[9]
3.《罗马条例I》的委员会草案
马普所的建议对《罗马条例I》的出台产生了重要影响，其建议的实质内容完全被纳入2005年《罗马条例I》草案。[10]草案第8条“强制规范”第3款如下：可以给予与案情有密切联系的另一国强制规范以效力。在考虑是否给予此类强制规范以效力时，法院应该根据本条第1款的定义考虑其性质和目的，以及适用或不适用对有关强制规范追求的目标和当事人发生的后果。[11]
草案与马普所的建议存在差别：首先，草案没有明确法院地国之外的强制规范与第三国强制规范的关系。马普所建议草案第8条第4款将可赋予效力的另一国国际强制规范限定为既非法院地国又非合同准据法所属国的强制规范，当然属于第三国强制规范。草案中使用的“另一国强制规范”不能说明其与准据法的关系，即不确定是否包含准据法所属国的强制规范。随着草案将马普所建议的第3款中的“合同准据法的国际强制规范”删除，这一表述更显争议。其次，虽然《罗马条例I》草案与马普所建议都采用密切联系限定，但联系的对象不同：前者系之于案情，后者指向合同。虽纠纷涉及的情势脱离不了合同范畴，但难免令人怀疑制定者这样做别有用心。
草案与《罗马公约》也存在不同，显著的变化在于适用或不适用要考虑对“强制规范追求的目标以及当事人”的影响。《罗马公约》没有明确适用外国强制规范是对该国法还是对法院地国法甚至合同准据法产生效果。不过，考察外国法的目标对一国法院而言十分困难。考虑规范对当事人发生的效果似乎表明草案试图引入主观因素，从而分析个案当事人因外国强制规范的适用受何种影响，而非统一客观理性人标准，这样会增加适用的难度。[12]
草案引发的空前争议更在于与《罗马公约》的相似性，从而为提出保留的缔约国所不容，反应最为激烈的是英国。[13]根据《欧洲共同体条约》第69条，即使理事会表决通过，英国仍有权不加入。有学者认为，这对英国对待外国强制规范的传统做法不会产生太大影响，毕竟法院只有在例外情况下才予以考虑。即便如此，仍不能小觑该条的负面影响。这不仅表现为诉讼程序的拖沓、法律费用的发生等争议发生后的问题，而且可能增加当事人的缔约沟通成本。[14]英国法以中立、公正闻名于世，该款的适用会损害当事人对英国法和法院的期待，降低选择英国法院解决争端的热情。相比之下，纽约并无专门的第三国强制规范适用规则。[15]如果英国法体系包含草案第8条第1款，必然导致商业交易的外流[16]，其在国际经贸活动以及商事争端解决中的地位会被取代。[17]
除指出该款在法律确定性和解释规范性方面存在的问题外，代表伦敦金融界态度的金融市场委员会报告认为“可以给予效力”和“另一国”过于宽泛，超出解决准据法与履行地国的国际强制规范二者冲突所需的范围。由此，借款人主营业地的利息限制需要直接适用，即使合同适用另一国法且所有支付流都发生在强制规范所属国境外。宽泛的用语以及自由裁量缺乏清晰的属地限制会增加跨境金融交易成本，还容易诱导当事人蓄意不履行合同义务，造成争议解决的拖延。总之，草案第8条第3款构成英国金融市场委员会对《罗马条例I》草案的核心关注点，其认为该款不适当干预了意思自治原则，违反了法律确定性的要求，应予删除。[18]
4.最后文本的形成过程
尽管意大利等国家表态支持[19]，法律事务委员会于2006年8月22日提交的报告中仍将其删除。这既是因为《罗马公约》的相应条款被英国等国家保留，又是因为基于自由裁量的性质、适用标准的不确定以及试图逃避合同义务发生的便利，将增加经济参与者的风险和费用。[20]同年12月7日，法律事务委员会再次提议删除，认为该款会增加破坏欧洲冲突规范适用的几率。综合反对意见，欧盟理事会于同年12月22日向民法委员会提议删除，仅在脚注中作出说明。[21]正当人们以为第三国强制规范适用制度夭折时，瑞典代表团在理事会工作方会议上提议恢复，并拟定与《罗马条例Ⅱ》的安全和行为规范相似的条款[22]，具体如下：在适当的情况下，应考虑实施时在合同将要或已经在该国或自该国履行且导致合同或一部分非法、不可执行的国家现行有效的行为规范。
该提议生搬硬套，将侵权法中的行为规范植入合同当中。但该提议反映了参与国希望保留第三国强制规范适用制度的意愿，毕竟大部分成员国接受了《罗马公约》第7条第1款。出于2007年4月召开工作方会议的需要，荷兰和瑞典提交新的立法建议。综合上述建议，并听取丹麦的意见，欧盟理事会总秘书处于2007年3月提交新提案：可以赋予合同债务将要或已经履行的履行地国（或当事人的惯常居所地国）法中超越型强制规范以效力，只要此类规范能够导致合同履行不合法。在决定是否给予此类规范以效力时，应考虑它们的性质和目的……以及适用或不适用所发生的后果。
2007年7月的工作方会议删除了“当事人的惯常居所地国”，因为该连结点仅仅在发生贸易禁运、经济制裁时才有意义，此类情形不认为与文本包含的内容存在多大关联。如果考虑当事人的惯常居所地国，何以不考虑国籍国？林林总总会引发极大的不确定性。在2007年年底，修改后的最终文本获得欧洲议会和欧盟理事会的通过。
（二）《罗马条例I》第9条第3款的规定
1.条文的基本情况
《罗马条例I》第9条第3款规定：可以赋予合同债务将要或已经履行地国法中超越型强制规范以效力，只要此类规范能够导致合同履行不合法。在决定是否给予此类规范以效力时，应考虑它们的性质和目的以及适用或不适用所发生的后果。该款延续了《罗马公约》的基本结构，内容上有较大变动。就范围而言，《罗马条例I》以“合同债务将要或已经履行地国”取代“与案情有密切联系的另一国”；就效果而言，《罗马条例I》强调第三国强制规范能够导致合同履行的不合法。对该款的整体评价良好，至少较《罗马公约》更为明确，有助于阐述与外国非法性有关的英国传统普通法规则。[23]该款不允许保留，于2009年12月17日适用于除丹麦[24]外的所有欧盟成员国。总之，此种变化主要是为了调和英国和多数成员国在第三国强制规范适用上的矛盾，将在欧盟层面产生重大影响。
2.英国司法部的回应
由于第三国强制规范适用制度存在于《罗马条例I》正式文本当中，英国司法部向公众进行调查。基于调查结果，英国司法部作出积极回应[25]，为加入《罗马条例I》扫清障碍。英国司法部认为，草案与英国提出保留的《罗马公约》相似，故考虑根据《欧洲共同体公约》标题四的安排不加入。英国政府对此比较满意：首先，它反映了英国在Ralli案的立场，对现有法制不会带来太大的不确定性。相反，它能够消除欧盟法院是否要对旧的英国法理能否继续适用作出判决的争议。其次，该款的内涵足够宽泛，从而囊括准据法为外国法的履行非法情形。这较英国的做法更为清晰。此外，该款为欧盟提供了统一的解决方案，这是《罗马公约》所不具有的，为在其他成员国参与诉讼的英国商业活动提供更大的法律预见。
就实际效果而言，有人认为该款将嗣后不法性（supervening illegality）交由履行地法而非合同准据法决定，将改变英国法的立场。此外，“可以”会导致合同可执行的不确定性。又有人对《罗马条例I》第9条的定义提出看法，认为该条没有沿袭《罗马公约》中的强制规范，而引入超越型强制条款，令人费解。就法院的自由裁量而言，不清楚此种裁量的自由程度，法院如何认定履行地有待观察。
对此，英国政府认为：该款与英国法的唯一区别在于，它给予法院就已经履行但不必在履行不法的地域履行的合同义务以自由裁量。如果在某地支付或支付的事实为非法，可以通过确保金融义务在履行合法的国家履行解决。就支付义务而言，支付地多数情况下可以变更为合法履行的地域，从而不大可能对英国产生实质影响。另外，公众回应缺乏一致看法。有人认为条文不甚理想，但至少比《罗马公约》问题要少；其他人认为条款用语存在不确定性。上述关注不足以构成英国拒绝加入的理由。英国政府不认为该条过于限制或扩大适用范围。《罗马条例I》第9条较《罗马公约》限制更多，超越型强制条款仍指对成员国保护其公共利益至关重要的少数规则。还有两种无须评价的正面回应，即：该款构成对英国提出保留的《罗马公约》第7条第1款的改进，以及虽不尽如人意，但不足以抵消参与欧盟冲突法制度所能获得的收益。
3.在实践中的适用情况
由于条例生效时间较短且案件滞后性的缘故，目前援引该条款的案例不多，但多具有典型意义。这反映了成员国法院试图依照本国法的传统理解《罗马条例I》第9条第3款的意图，同时说明需要发挥欧盟法院释法的作用。
（1）英国法院的适用情况
在2013年Gujarat案[26]中，申请人试图根据1996年《英国仲裁法》第68条“严重不正常”（serious irregularity）挑战仲裁裁决。第一申请人和被申请人签订了冶金焦炭买卖合同。根据约定，作为买方的被申请人须向第一申请人在印度开立的账户汇入预付款，该笔款项的返还由第二申请人担保。第一申请人既未能履约，也没有返还预付款。买卖合同和担保合同约定适用英国法，并在伦敦海事仲裁员协会（IMAA）仲裁。在仲裁程序开始前夕，当事人达成返还预付款的支付协议，但随后申请人拒绝履行，进而被仲裁庭判令败诉。
在向英国高等法院女王座分院提起撤销裁决之诉时，申请人辩称：由于被申请人向第一申请人在印度的银行账户汇款，如果判令归还，根据1999年《印度外汇管理法》需要印度储备银行的事先批准。显而易见，支付协议要求当事人在印度还款，就必须遵守印度的外汇管制，这说明合同暗含支付必须以获得事先批准为前提。法院援引2010年第15版《戴雪、莫里斯和科林斯论冲突法》[27]第264条第1款b项作为印度外汇审批规范能否适用的依据，即如果外汇管制法构成合同支付义务必须或已经履行地域的法律，且该法的超越型强制条款能够导致合同的履行不合法，则法院不得执行这一合同。
法院认为，该项事关产生支付的法定债务所在地。根据英国冲突法，支付地是债务人有义务付款的地域，因是债权人根据合同有权收款的地域，因此当事人能否通过发生在包括母国在内的另一国的行为完成支付并不重要。除非存在必须要在该国支付的合同义务，否则当事人基于其母国施加的外汇管制限制而提出的支付义务不履行的抗辩不成立。本案中的债务不存在此种情形，故不影响支付协议的效力。该案虽然没有明确援用《罗马条例I》，但2015年第15版《戴雪、莫里斯和科林斯论冲突法》第264条第1款b项明显脱胎于《罗马条例I》第9条第3款。从法院对该款的理解看，有关金钱债务的履行地判断完全根据传统英国法，即必须是合同约定的地域，而不考虑作为履行准备阶段的其他地域。此种解释能否反映英国法院的整体态度有待实践检验。
（2）德国法院的适用情况
原告希腊国民受雇于本国政府，在位于德国的希腊小学工作。由于面临严重的信用危机，希腊政府根据2010年第3833、3845号工资法单方面降低包括原告在内的政府雇员的薪水，引发争议。合同准据法和法院地国法都是德国法，希腊的强制规范只构成第三国强制规范。就此，德国劳动法院于2015年2月25日就《罗马条例I》第9条第3款的解释提请欧盟法院作出先行裁决：首先，《罗马条例I》第9条第3款是否仅仅排除非合同义务履行地国的第三国超越型强制条款的直接适用，还是同样排除通过合同准据法对此类规范间接考虑的方式？其次，《里斯本条约》下的《欧洲联盟条约》第4条第3款下的真诚合作原则能否影响成员国法院直接或间接适用其他成员国超越型强制条款作出的判决？
目前尚不清楚欧盟法院将如何回应，但该案就《罗马条例I》第9条第3款的解释发挥了里程碑作用。一方面，关于第三国强制规范的直接适用和作为准据法下的事实考虑之间的关系，结合理论允许有混合的适用状态，但在《罗马条例I》下有不明之处。德国司法实践传统上推崇此种间接做法，但希腊法明显不满足《罗马条例I》第9条第3款的履行地不法要求，作为事实考虑能否或在多大程度上发挥作用值得探究。另一方面，虽然原则上《罗马条例I》不区别欧盟成员国和非成员国法律的适用地位，但欧盟基础条约毕竟确立了成员国之间的合作义务，如《欧洲联盟条约》第4条第3款要求联盟和成员国应在相互尊重的基础上依据真诚合作原则互相帮助，共同履行源自条约的义务，然此种合作能否延及私法适用层面，特别是第三国强制规范所涉及的公私法交叉问题。就本案的希腊工资法而言，不仅出于应对该国债务危机的重大公益，更是承担《欧洲联盟运行条约》第126条的结果，并且得到2010年5月10日第320号理事会决定的认可，故同作为欧盟成员国的德国有认可的必要。此种欧盟成员关系对第三国强制规范的影响同样需要欧盟法院的答复，对此只需拭目以待。
（三）《罗马条例I》通过后的立法
1.整体情况
就国际立法而言，拟定中的《海牙国际合同法律适用原则》特别关注第三国强制规范的适用。就国内立法而言，尚无欧盟外的国际私法立法规定第三国强制规范适用制度[28]，我国大陆、台湾地区[29]均未予以规定，但乌拉圭、阿根廷和塞尔维亚等晚近都予以关注。虽然《罗马条例I》可在欧盟内发生直接效力，但其成员国仍在编纂国际私法。罗马尼亚、波兰[30]、荷兰及捷克先后规定了第三国强制规范适用条款。由于范围上适用于所有涉外民事领域，而且制定活动在《罗马条例I》通过前即实质性地开展，故其内容多仿效《罗马公约》。
2.国际性文件
《海牙国际合同法律适用原则》是起示范作用的国际文件，供立法机构和法院、仲裁庭选用。其2012年草案第11条界定了“超越型强制规范和公共政策”[31]，该条第2款规定如下：由法院地国法决定一国法院是否可以或必须适用或考虑（法院地国外的）另一国超越型强制规范。该条第5款规定如下：本原则不妨碍仲裁庭适用或考虑当事人选法外的公共政策或超越型强制规范，如果仲裁庭被要求或有权这样做。[32]
对该条第2款的评注认为，本款应对复杂的问题，即适用法院地国和当事人选法之外的超越型强制规范。某些国际文件通过宽泛的规定允许法院以自由裁量的方式给予另一国超越型强制规范以效力。通过分析此类先例，以下构成拒绝适用的理由：（1）密切联系标准往往导致几国法律体系中的超越型强制规范均适用于跨境交易；（2）此种规范允许广泛的司法裁量，损害法律的确定性；（3）暗含复杂的政府利益分析，要求法官和当事人确定外国立法者的意图，易增加不确定因素。故工作组不寻求作出详尽无遗的声明，以穷尽一国法律体系要求或允许法院适用或考虑的第三国超越型强制规范。通过宽松且留有余地的原则，由包括国际私法规则在内的法院地国法决定如何应对。
对该条第5款的评注认为，在仲裁程序中如何适用公共政策和超越型强制规范构成本条最困难的事项。为解决此问题，已举行多场磋商和讨论。在第三次会议上，专家们就采取中立立场达成共识，由此仲裁庭享有自由裁量权。本款的起草反映出仲裁庭面对特殊问题，即承担作出可执行裁决的任务，须考虑潜在执行地法。没有拘束力的原则并不授予仲裁庭超出其授权的权力。该款澄清如下事实，即第11条不妨碍仲裁庭根据任何法律考虑公共政策和超越型强制规范，只要其被要求或有权这样做。[33]另外，该评注提供如下指示：（1）通过说明和评注，描述仲裁庭如何确定公共政策和超越型强制规范；（2）反映和说明仲裁庭在处理该问题时可采用的不同途径和方法论。最后，草案的无约束力使其比有约束力的公约更为宽松且留有余地。为进一步支持意思自治，未来草案会以尽可能详尽的方式完善此条款。
3.国内立法
2011年《罗马尼亚民法典》第2566条“直接适用的规范”（Normele de aplicatie imediata）第2款规定：应直接适用调整存在外国因素的法律关系的另一国强制规范，如果它与该国法存在密切联系，并且当事人的合理利益要求这样做。在这种情况下，应考虑此类条款的性质和目的以及适用或不适用的后果。罗马尼亚格外重视当事人合理利益在决定适用中的影响，不免使人担忧如何与《罗马条例I》相衔接，毕竟履行地导致履行非法的外国强制规范很可能与合理利益冲突。[34]罗马尼亚的立法在形式上与瑞士国际私法相仿，但如果对《罗马条例I》作适当解释也不排斥如上考量。总之，“当事人的合理利益要求”为《罗马条例I》第9条第3款的解释提供了有益参考。
2012年《荷兰民法典》第十卷“国际私法”第7条第1款仿效《罗马条例I》第9条第1款，成为第一个对国际强制规范进行定义的国内立法。但其第7条第3款与《罗马公约》第7条第1款基本一致。由于第三国强制规范在荷兰不限于合同，故选用宽泛的联系标准。关于该款的适用，一是解释“密切联系”的含义，二是确定规范的合理范围。另外，如何处理与建立统一内部市场的欧盟法的关系也是重要议题。[35]
2012年《捷克国际私法》第25条“另一外国必须适用的规范”（Nutně pouitelná ustanovení jiného zahranicního práva）规定：基于当事人请求，可以适用本法指引外的另一国法，如果其构成该国法中不管规定权利和义务的准据法如何都要适用的法律。此规范的适用条件是，有关权利和义务与该国存在充分重要的联系，并且其性质、目的或适用与不适用造成的后果（对当事人）是正当的。援引此类条款的当事人应证明条款的有效性和内容。与《罗马公约》和《罗马条例I》相比，该条富有特色：不仅从欧盟法获得启示，还借鉴了《瑞士联邦国际私法》[36]，强调第三国强制规范的适用对当事人造成的影响。另外，要求作此主张的当事人加以证明的规定在现有立法中别具一格。
注释
[1] See Ole Lando & Peter Arnt Nielsen, “The Rome I Regulation”, C.M.L.R., Vol.45, No.6（2008）, 1721.
[2] 随着《阿姆斯特丹条约》生效，欧盟理事会获得在民事司法领域立法的权力。联盟国际私法从政府间合作演变为超国家形态。欧盟理事会和欧盟委员会为《罗马公约》的转化做了大量工作。See Thomas Rauscher, hrsg, “Europäisches Zivilprozess-und Kollisionsrecht: Rom I-VO, Rom II-VO”, Sellier, 2011, S.23.
[3] 关于条例的优势，See Andrea Bonomi, “The Rome I Regulation on the Law Applicable to Contractual Obligations”, Yb.Priv.Int.L., Vol.10（2008）, 167（无须批准而统一生效、自动赋予欧盟法院以解释的管辖权）。
[4] Regazzoni v.K.C.Sethia（1944） Ltd., [1958]AC 301（HL）.《绿皮书》同时指出，该案发生在《罗马公约》颁布前，法院没有提出外国公共秩序法概念，但案情满足了该公约第7条第1款的适用条件。
[5] See European Commission, Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and Its Modernisation, COM（2002） 654 final.
[6] See Comments on the European Commissions Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization.
[7] See Andrew Dickinson, Response to Green Paper on Law Applicable to Contractual Obligations（“Rome I”）.
[8] See CCBE Response to Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernisation.
[9] See Magnus & Mankowski, Joint Response to Green Paper on the Conversion of The Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Moder-nisation.
[10] See Ornella Feraci, Lordine pubblico nel diritto dellunione europea, Giuffrè editore, 2012, p.294.
[11] See COM（2005） 650 final of 15.12.2005.
[12] See Anathan Harris, “Mandatory Rules and Policy under the Rome I Regulation”, in Franco Ferrari, Rome I Regulation, Sellier, 2009, p.291.
[13] 此外，也有人认为草案没有澄清是否包括准据法的强制规范以及是否特别对待欧盟成员国的强制规范。See Eva Lein, “A Short Commentary on the ‘Rome I’ Proposal”, Yb.Priv.Int.L., Vol.7（2005）, 408.
[14] See Stuart Dutson, “A Dangerous Proposal”, J.Bus.L., No.6（2006）, 616.
[15] See Paul Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-Verordnung, Mohr Siebeck, 2012, S.63.
[16] See Jonathan Harris, “Understanding the English Response to the Europeanisation of Private International Law”, J.Priv.Intl L., Vol.4, No.3（2008）, 361.
[17] See A.V.M.Struycken, “General Course on Private International Law”, Recueil des Cours, Vol.311（2004）, 422.
[18] See Legal Assessment of the Conversion of the Rome Convention to a Community Instrument and the Provisions of the Proposed Rome I Regulations.
[19] See Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations（Rome I）-Comments by the Italian Delegation.
[20] See Maria Berger, Draft Report on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations（Rome I）.
[21] See Finnish Presidency and Incoming German Presidency to Committee on Civil Law Matters（Rome I），Council 16353/06.
[22] See Michael Hellner, “Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation”, J.Priv.Intl L., Vol.5, No.3（2009）, 452.
[23] See Lawrence Collins, et al., eds., Dicey and Morris and Collins on the Conflict of Laws: Fourth Cumulative Supplement to the Fourteenth Edition, Sweet & Maxwell, 2010, p.386.
[24] 丹麦无须参与《欧洲共同体条约》第65条（《欧洲联盟运行条约》第81条）的司法合作。
[25] See Ministry of Justice, Rome I-Should the UK Opt In? Response to Consultation, CP（R） 05/08.
[26] See Gujarat NRE Coke Limited v.Coeclerici Asia（PTE） Limited, [2013]EWHC 1987（Comm.）.
[27] See Lawrence Collins, et al., eds., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 15th ed., Sweet & Maxwell, 2010, pp.37-061.
[28] 参见2014年《多米尼加共和国国际私法》第66条第2款。
[29] 我国台湾地区“涉外民事法律适用法”没有明确国际强制规范的直接适用。其“修正草案”认为，契约依“中华民国”法律，应该适用“中华民国”之强制或禁止规定者，不适用本款之规定。参见赖来焜：《当代国际私法之构造论》，256页，台北，神州图书出版公司，2001。
[30] See Tomasz Pajor, “The New Polish Act on Private International Law”, Yb.Priv.Int.L., Vol.13（2011）, 386.
[31] HCCH, Draft Hague Principles as Approved by the November 2012 Special Commission Meeting on Choice of Law in International Contracts and Recommendations for the Commentary.
[32] 法条第4款规定，由法院地国法决定一国法院是否可以或必须适用或考虑在没有法律选择时应适用法律的公共政策。广义地讲，该款也涉及第三国强制规范。
[33] “被要求或有权”意在强调仲裁庭必须审慎而适当地证明需要减损当事人所选择的法律或法律规则的情形。此正当性取决于仲裁庭对仲裁得以组织的法律框架的看法。See HCCH, Choice of Law in International Contracts: Development Process of the Draft Instrument and Future Planning.
[34] See Catalina Avasilencei, “La Codification des Conflits de Lois dans le Nouveau Code Civil Roumain: Une Nouvelle Forme en Attente dun Contentieux”, R.C.D.I.P., Vol.101, No.2（2012）, 258.
[35] See Cathalijne van der Plas, “Het Leerstuk van de Voorrangsregels Gecodificeerd in Boek 10”, NIPR, Afl.3（2010）, 421.
[36] See Monika Pauknerová, “Overriding Mandatory Rules and Czech Law”, Cze.Yb.Int.L., Vol.2（2010）, 89.
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